（2006年9月26日）

【提要】申请人与被申请人签订氯化钙买卖合同，支付方式是电汇。申请人称，签订本案合同后，被申请人在供货期间拒绝供货给申请人。无奈之下，申请人从另一公司购买了本案合同约定的货物运往美国。申请人要求被申请人支付因货物价格提高和运费提高而多支付的货款和运费等费用损失。被申请人却称，双方在本案合同中约定的付款方式为“电汇”，并没有具体约定“货到付款”或是“款到发货”。在申请人没有付款的情况下，被申请人行使的是同时履行抗辩权不予发货。仲裁庭认为，没有证据表明合同履行期间被申请人曾经提出付款后交货的要求，在申请人催促和要求其交货时，被申请人也从未提出同时履行的主张。关于支付条款，合同约定了电汇付款，如未具体约定付款条件，依贸易惯例在此条款下应凭单汇付，即交单时付款，故被申请人拒绝履行交货义务的理由不能成立。仲裁庭裁决被申请人赔偿申请人的货款损失和海运运费损失。

【关键词】  电汇 同时履行抗辩权 凭单汇付

    bt365开户（以下简称仲裁委员会）根据申请人Q化工有限公司（以下简称申请人）与被申请人J化工技术进出口公司（以下简称被申请人）于 2005年7月15日签订的 “PURCHASE CONTRACT”中的仲裁条款，以及申请人于2006年1月5日向仲裁委员会提交的书面仲裁申请，受理了申请人与被申请人之间因上述合同而产生的购销合同争议案。
    本案仲裁程序适用2005年5月1日起施行的《bt365开户仲裁规则》（以下简称《仲裁规则》）的规定。由于本案争议不具有涉外因素，根据《仲裁规则》第59条之规定，本案适用《仲裁规则》第五章“国内仲裁的特别规定”;该章没有规定的事项，适用《仲裁规则》中其他各章的有关规定。
    在提交仲裁申请书后，申请人多次书面要求仲裁委员会在发出仲裁通知之前将其提出的财产保全暨证据保全申请先行转交法院，并声明由此导致的一切后果均由其负责。2006年2月16日，仲裁委员会秘书局向××港市L区人民法院转交了申请人提出的财产保全暨证据保全申请，并向法院说明了本案的现状。  
    2006年3月24日，申请人来函告知仲裁委员会秘书局，××港市L区人民法院已经采取了证据保全措施和财产保全措施，请求仲裁委员会向当事人发出仲裁通知。  
    2006年3月27日，仲裁委员会以邮政特快专递的方式分别向申请人和被申请人寄送了本案仲裁通知、仲裁员名册和《仲裁规则》，并同时向被申请人附寄了申请人的仲裁申请书及附件，要求双方当事人按期选定仲裁员，并要求被申请人提交答辩意见及/或反请求。  
    申请人选定L先生为仲裁员;由于被申请人未在规定期限内选定或委托仲裁委员会主任指定仲裁员，仲裁委员会主任根据《仲裁规则》之规定为其指定S先生为仲裁员。由于双方当事人未在规定  期限内共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定首席仲裁员，仲裁委员会主任根据《仲裁规则》的规定指定Z女士为本案首席仲裁员。上述三位仲裁员在签署接受指定及独立性声明书后，于2006年5月30日组成仲裁庭，共同审理本案。  
    同日，仲裁庭经合议并商仲裁委员会秘书局定于2006年6月29日在北京对本案进行开庭审理。仲裁委员会秘书局随即向双方当事人寄送了上述组庭通知和开庭通知。  
    2006年6月29日，仲裁庭在北京如期对本案进行了开庭审理。申请人和被申请人均委派仲裁代理人出席了庭审，申请人还补充提交了部分证据材料。庭审中，双方均陈述了本案案情，对相关证据进行了质证，就有关的法律问题进行了辩论，并回答了仲裁庭提出的问  题。在仲裁庭征求双方当事人的意见后，双方均同意于庭后一周内补充提交证据材料并对对方补充提交的证据材料进行书面质证。  
    庭后，双方均补充提交了代理意见和相关的证据材料。其中，申请人还提出要求仲裁庭委托有关价格认证机构对货物价格和海运费价格进行认证的申请。仲裁庭经合议后答复申请人，请其依照《民事诉讼法》第64条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，自行承担相关的举证责任。  
    在转交上述材料后，申请人提交了“申请人对被申请人所提交的证据的质证意见”。被申请人没有提交任何意见和材料，并口头表示其没有新的意见提交。随后，仲裁委员会秘书局将申请人的上述材料转交了被申请人。  
    本案现已审理终结。仲裁庭根据现有的书面材料以及庭审查明的事实，经合议作出本裁决。 
现将本案案情、仲裁庭意见和裁决分述如下:   

一、案  情

    2005年7月15日，申请人与被申请人签订本案合同，约定由被申请人向申请人出售氯化钙5l000吨，价格为FOB S.T.125美元/吨，支付方式为电汇，起运港是××港，目的港为美国×城。  
    其后，双方因履行本案合同产生争议，经协商未果，申请人遂依据本案合同第7条仲裁条款向仲裁委员会提请仲裁。  
    （一）申请人的仲裁请求及其主张  
    申请人在本案中提出的仲裁请求如下:  
    1.要求被申请人赔偿申请人各项经济损失共计296l925.13美元。  
    2.要求被申请人支付申请人因本案仲裁和调查取证所支出的律师费和差旅食宿费等实际支出费用。
    3.裁决本案仲裁费由被申请人承担。  
    申请人诉称:  签订本案合同后，被申请人在供货期间拒绝供货给申请人。无奈之下，申请人于2005年10月从天津T国际贸易有限公司（以下简称“T公司”）购买了本案合同约定的货物运往美国。由此导致申请人因货物价格提高和运费提高而多支付货款和运费等费用损失共计  296l925.13美元。申请人曾多次要求被申请人赔偿上述损失，但被  申请人均予以拒绝。  
    （二）被申请人的答辩及其主张  
    1.双方在本案合同第4条约定的付款方式为“电汇”，并没有具体约定“货到付款”或是“款到发货”。因此，在申请人没有付款的情况下，被申请人行使同时履行抗辩权不予发货，并无不当。  
    2.申请人与T公司签署的买卖合同与本案没有关联性。其理由为:（1）该合同的签署时间为2005年9月5号，这个时间尚在本案合同的履行期限之内; （2）该合同的标的物与本案合同标的物不一致。本案合同中约定的标的物为“片状氯化钙，含量75%-77%”、“数量5l000吨”，而该合同没有具体约定，数量也仅为2l500吨;而申请人后来提供的其内部的质量检验报告不能作为合同的组成部分使用;（3）本案合同中明确的目的口岸是美国×城，而该合同中目的港为空白。  
    3.申请人主张的损失无证据可以证明。理由如下:（1）申请人与T公司签订的买卖合同因上述答辩原因不能作为证据使用，故其相关发票提货单等都不足为据; （2）申请人与第三方实际履行3l000余吨，却据此要求被申请人赔偿5l000吨货物的损失，是不适当的;  且损失额也是建立在推测（可能）的基础上，不属于已经造成的直接损失;（3）根据《合同法》第113条之规定，损失赔偿额不能超过违反合同一方在订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，申请人对此并无证据可以证明;（4）在所谓损失数额的计算上也不合理，海运费本应由申请人承担，且申请人与第三方的履行也在合理期限内，故海运费提高的风险理应由申请人承担，不能算作损失。此外，被申请人还认为，申请人将律师费等作为损失提出赔偿也于法无据。  
    4.被申请人在申请人因自身原因无法履行与第三方合同且货款先到的情况下，于2005年11月1日向其供货779.745吨，这780吨货物应算作对本案合同的部分履行，申请人不能就已履行的部分主张损失。  
    综上，被申请人认为，申请人的仲裁请求应予以驳回。  
    （三）申请人的主要意见  
    1.关于779吨货物。  
    首先，履行该部分货物的合同主体是供方D制钙有限责任公司和需方山东省M有限公司，与本案双方当事人均不同。因此，该779吨货物不能视为是履行本案合同的供货义务。其次，退一步讲，即使该779吨货物被视为是被申请人履行本案合同义务的行为，由于被申请人违反合同规定，拖延时间供货以及将一次性供 5l000吨货物改为了只供779吨货物，因此造成申请人多支付海运费和内陆运费（由于当时在××港找不到船只，只能将779吨货物从××港运至青岛然后再运往美国）的相应损失，应当由被申请人承担。  
    2.本案合同第2条关于“船期”的约定，实际上是明确要求被申请人必须在2005年8月25日至2005年9月5日之间一次性供货5l000吨。由于双方约定了具体的供货时间，因此，无论申请人在2005年8月25日至2005年9月5日期间是否电汇给被申请人货款，被申请人均应当在此期间内履行供货义务。  
    3.2005年8月底，被申请人曾明确告知申请人不能供货。但经美国客户多次催促，申请人于2005年8月底9月初带着美国客户到被申请人处要求被申请人尽快供货，被申请人当着美国客户的面直接答复其不能履行供货义务了，并要求申请人和美国客户自己想办法解决。无奈之下，申请人与美国客户协商后，才联系了 T公司，由他们来代替供货。但是此时，天津方面的供货价格、供货期限、供货条件（要求分批次供货）等等都发生了变化，并且当时的海运费也大大提高了。由此给申请人带来的货物价格提高的损失及海运费增加的损失理应由被申请人承担。  
    4.关于天津T公司所供货物与被申请人应当提供的货物规格及含量一致的问题，申请人已经提交了天津T公司的产品分析化验证明，该证明说明了天津T所供氯化钙的含量77%，与被申请人应当提供的货物含量是一致的。  
    5.关于货物运往美国目的港的问题，申请人指出，如果将同样的货物从天津、青岛或××港运出，到达美国的×城港（P）与运到美国的×××港（C）的海运费价格是完全一样的，没有任何差别。  
    6.关于要求被申请人赔偿金额的计算依据假如将被申请人主张的779吨货物计算为被申请人已履行双方  买卖合同的一部分的话，那么被申请人仍然有5l000-779=4l221  吨货物未供货，申请人的损失计算如下:  
    1.双方如按约履行合同时申请人购买5l000吨氯化钙所花费的成本:  
    货价+运费=5l000吨×125美元/吨+5l000吨×63美元/吨=940l000美元  
    2.现因被申请人违约导致申请人购买5l000吨氯化钙所支出的货价+运费总成本如下:
    （1）申请人购买779吨氯化钙所支出的成本为:  
    ①779吨货物所花费的进货价为:891l024.36元人民币。  
    ②将779吨货物从××港通过内陆海运和部分陆路运输运往青岛港所花费的内陆海运费、代理费、港杂费及陆路运费共计为:  
    8,518.65+29l820+1700+29l885=70l023.65元  
    ③779吨货物从青岛发往美国所花费的远洋海运费=779吨×  90美元/吨=70l110美元
上述①+②+③=891l024.36元人民币+70l023.65元人民币+70l110美元=（961l048.01/8）美元+70l110美元=190l241.01美  元  
    （2）剩余4l221吨（即5l000-779=4l221吨）货物的货价+远洋海运费为: 
    4l221吨×150美元/吨+4l221吨×90美元/吨=1l013l040美元  
    上述（1）+（2）=190l241.01美元+1l013l040美元= 1l203l281.01美元。  
    所以，因被申请人违约导致申请人购买5l000吨氯化钙所支出的货价+运费总成本为:1l203l281.01美元。  
    由此，申请人要求被申请人赔偿的损失总额应为: 
    1l203l281.01美元-940l000美元=263l281.01美元  
    由于上述申请人要求被申请人赔偿的金额与其在仲裁申请书提出的金额不同，经仲裁委员会秘书局向申请人确认，申请人表示，上述计算过程只是假设779吨货物在作为履行本案义务的前提所作的计算，至于申请人在本案中要求被申请人赔偿的金额，仍然以申请人  在其仲裁申请书中提出的赔偿数额，即296l925.13美元为准。   

二、仲裁庭意见

    （一）关于法律适用  
    仲裁庭注意到，双方当事人在本案合同第9条中对适用法律有明确约定，即“This contract is applied to the Contract Law of   P.R.China”。因此，仲裁庭尊重双方当事人的此项约定，解决本案  合同争议适用《合同法》。  
    （二）关于合同履行争议  
    仲裁庭经过开庭审理，并根据双方提交的书面证据，查明并认定以下有关事实，并作出分析和裁定如下:  
    申请人作为卖方于2005年6月26日与买方美国B公司（B's Inc）签订5l000吨氯化钙销售合同，约定卖方最迟于2005年10月15日将货物交运至美国，价格条件为:成本加运费，目的港为×××  或×城（C/P）;单价为216美元/吨，以电汇方式分期支付;不允许分批装运或转运。  
    2005年7月15日，申请人与被申请人签订本案购货合同，约定被申请人向申请人供货氯化钙（含量不低于75-77%）5l000吨;货物单价为FOB S.T.125美元/吨，合同总价是625l000美元，以电汇方式支付;启运港是××港，目的港为美国×城;装船期为2005年8月25日至2005年 9月5日，不允许分批装运。  
    合同订立后，被申请人于2005年8月底通知申请人不能供货。由于申请人的下家（买家）美国客户多次催促交货，为履行其对外签订的销售合同，申请人于 2005年8月底至9月初带着其美国客户到被申请人处要求被申请人尽快供货，被申请人当场答复因合同价格  低、生产成本高而无法供货，并要求申请人和其美国客户自己想办法解决。在被申请人明确拒绝供货的情况下，申请人为履行交货义务，经与美国客户协商后，重新联系其他供货方。申请人于2005年9月5日与天津T公司签订了售货合同，并于2005年10月购买了本案合同约定的货物运往美国。由于此时货物市场价格已上涨，并且海  运费也大幅上涨，申请人因此要求被申请人赔偿其购买替代货物的价格与原合同价格之间的差价损失以及相关海运费的差价损失。被  申请人拒绝了申请人提出的赔偿要求。  
    在申请人将合同履行争议提交仲裁后，被申请人在其答辩书中辩称:因为合同约定的付款方式为“电汇”，并没有具体约定“货到付款”或是“款到发货”。因此，在申请人没有付款的情况下，被申请人行使同时履行抗辩权不予发货，并无不当。申请人对此提出反驳意见:首先，合同关于“船期”的约定，明确要求被申请人必须在2005年8月25日至2005年9月5日之间一次性供货5l000吨。由于双方约定了具体的供货时间，因此，无论申请人在2005年8月25日至 2005年9月5日期间是否电汇给被申请人货款，被申请人均应当在此期间内履行供货义务。其次，2005年8月底，被申请人曾明确告知申请人不能供货。因美国客户多次催促，申请人曾经带着美国客户到被申请人处要求被申请人尽快供货，被申请人当着美国客户的面直接答复其不能履行供货义务，并要求申请人和美国客户自己想办法解决。申请人无奈之下只能联系其他供货商提供货物。因此，被申请人理应赔偿因其违约行为给申请人造成的经济损失。  
    仲裁庭认为，本案合同系双方当事人自愿、协商订立，合法、有效的合同对双方当事人都具有拘束力。本案合同明确约定了交货期限，但被申请人多次拒绝履行交货义务。对于拒绝交货的事实，被申请人无论在开庭审理时还是在提交的答辩书中均未予以否认，但被  申请人又辩称拒绝交货是行使同时履行抗辩权。经调查，没有任何证据表明合同履行期间被申请人曾经提出付款后交货的要求，在申请人催促和要求其交货时，被申请人也从未提出同时履行的主张。关于支付条款，合同约定了电汇付款，如未具体约定付款条件，依照贸易惯例在此条款下应凭单汇付，即交单时付款，故被申请人拒绝履行交货义务的理由不能成立。  
    综上，仲裁庭认为，被申请人拒绝履行交货义务的行为已构成严重违反合同，应当承担违约责任，并应赔偿申请人因其违约所遭受的  实际损失。  
    （三）关于仲裁请求  
    1.损失赔偿请求。  
    申请人在其仲裁请求中要求被申请人赔偿的货款和运费损失总额为296l925.13美元，并在开庭后提交的质证意见中提供了要求损失赔偿的具体计算依据和方法。申请人表示，如果被申请人提出的部分履行779吨交货的主张被仲裁庭接受，则依此计算方法得出的损失赔偿总额为263l281.01美元。但申请人确认，本案中要求被申请人赔偿的金额仍然以申请人在其仲裁申请书中提出的赔偿数额296l925.13美元为准。  
    （1）关于779吨货物问题  
    被申请人提出其已于2005年11月1日向申请人交付779.745吨货物，该部分货物应算作对本案合同的部分履行，申请人不能就已履行的部分主张损失。双方对该779吨货物是否视为本案合同下的部分履行持有争议。仲裁庭查明，该部分货物是根据申请人与案外人山东省M有限公司2005年5月8日签订的《代理出口协议》，由山东省M有限公司于2005年11月从××港D制钙有限责任公司购买779吨氯化钙销往美国。仲裁庭认为，虽然该部分货物与本案合同的标的物相同，到货目的港也相同，但交易双方与本案合同主体不同，法律关系亦不相同，因此，该779吨氯化钙的买卖交易与本案合同履行没有关系，不应视为是本案合同项下的部分履行。所以，仲裁庭对被申请人主张该部分货物算作本案合同的部分履行不予支持;同时，对申请人基于如果该779吨货物被视为部分履行而提出的损失赔偿的主张，仲裁庭亦不予以考虑。  
    （2）关于损失赔偿  
    申请人主张被申请人应赔偿本案合同项下全部货物因价格上涨与替代货物之间的货款差价损失以及运费差价损失共计296l925.13美元，即按5l000吨货物及其运费的差价要求损失赔偿。对此请求，被申请人在其提交的“仲裁答辩书”中提出:“申请人与第三方实际履行3l000余吨，却据此要求我方赔偿 5l000吨货物的损失，是不适当的，……”。被申请人还提出其他意见，认为申请人主张的损失不合理，证据不足。仲裁庭认为，本案中被申请人拒绝履行交货义务的行为已构成违反合同约定，根据《合同法》第107条和113条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担违约责任，并应赔偿因违约给对方所造成的损  失，包括合同履行后可以获得的利益，但损失赔偿额不能超过违反合  同一方在订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的  损失。本案中申请人与美国客户签订CFR售货合同，与被申请人签  订FOB购货合同，两个合同项下卖方都负责租船订舱并支付运费及  装船费，被申请人拒绝交货致使申请人不得不购买替代货物和重新  租船订舱以履行对外销售合同，在被申请人2005年8月底明确告知拒绝交货的情况下，为减少损失申请人及时联系其他供货商，并于9月5日签订购买替代货物合同并无不当，符合《合同法》第119条之规定，即当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大。并且申请人提出的请求为赔偿购买替代货物的货款及运费与原合同的差价损失，该请求并未超出被申请人可预见或应当预见到的违约后果。所以，被申请人应当赔偿因其违约给申请人造成的实际损失。  
    仲裁庭经审查证据，认为申请人未能提供充分证据证明其购买替代货物时氯化钙的市场价格以及同一期间的海运费价格，故仲裁庭对其依据时价要求赔偿本案合同项下全部5l000吨货物货款及运费的差价损失不能支持。但申请人提交了购买部分替代货物并已实  际履行的证据包括合同、发票、检验报告、海运单据、付款凭证等，经过对这些证据的审核，仲裁庭认定申请人的实际损失应为实际购买3l059吨替代货物的货款及运费的差价损失，并认可申请人关于差价损失的计算方法，因此，被申请人应赔偿申请人的损失金额为:
    货款损失（3l059吨×150美元/吨）-（3l059吨×125美元/ 吨）=76l475美元  
    海运费损失（3059吨×90美元/吨）-（3059吨×63美元/吨）=82l593美元  
    两项合计 76l475+82l593=159l068美元  
    2.律师费和差旅食宿费补偿请求。  
    申请人对此既未提出要求赔偿的具体费用金额，也未提交相关的证据，仲裁庭对该项请求不予支持。  
    3.仲裁费请求。  
    根据公平合理原则，仲裁庭决定，本案仲裁费由申请人承担30%，被申请人承担70%。   

三、裁  决

    综上，仲裁庭对本案裁决如下:
    （1）被申请人向申请人赔偿损失159l068美元。
    （2）本案仲裁费为人民币51l101元，由申请人承担30%，即人民币15l330.3元;由被申请人承担70%，亦即人民币35l770.7元。  
    由于上述款项已由申请人向仲裁委员会预缴等仲裁预付金予以冲抵，故被申请人还应向申请人支付人民币35l770.7元以偿还申请人代其垫付的仲裁费。  
    （3）驳回申请人的其他仲裁请求。  
    （4）上述各项应付款项，被申请人应于本裁决作出之日起45日内支付给申请人。如逾期支付，应按年利率6% 加计利息。 
    本裁决为终局裁决，自作出之日起生效。