储永昌

    内容提要：现代意义上的机构仲裁起源于临时仲裁，临时仲裁以其独有的生命力在仲裁舞台上仍扮演着重要的角色。中国目前仍然没有给予临时仲裁制度相应的法律地位，一方面与国际趋势不符，另一方面也在一定程度上影响到仲裁市场的发展。本文试从临时仲裁的价值取向入手，分析目前国际上相关的临时仲裁的法源，从而论证中国构建和发展临时仲裁制度的必要性。最后以国际商会仲裁院能否在中国内地仲裁为切入点，结合中国仲裁服务市场的开放，进一步论证临时仲裁的比较优势。   
    关键词：临时仲裁 价值取向 法源 仲裁服务市场  

    现代仲裁制度是市场经济发生发展的必然产物，其基本定位在于该制度是在避免国家公权力干预的前提下但又得到国家法律承认的，以争端解决为目的的一种法律服务。从仲裁的历史渊源来看，以仲裁的方式解决纠纷的做法早已有之，但自从国家公权力的出现和介入以后，仲裁制度和国家公权力之间一直处于一个博弈过程中，以国家公权力为视角，主要是经历了容忍仲裁、承认仲裁、乃至支持和发展仲裁这些阶段。 另外加上仲裁本身所具有的程序简便、花费较少、专业性强以及有利于保守商业秘密等特点，因此以仲裁为主的在诉讼之外解决纠纷的方式就越来越受到当事人的重视和欢迎。
    依据商事仲裁的组织形式的不同，可将仲裁区分为机构仲裁(institutional arbitration)和临时仲裁(ad hoc arbitration)。 临时仲裁是仲裁制度的早期形态，机构仲裁是在其发展的基础上建立起来的，是临时仲裁发展到一定阶段的产物。从目前的仲裁实践上看，临时仲裁庭大量存在，范围主要集中在海商海事、期货及金属交易案件。但是由于临时仲裁没有固定的管理机构，也不存在仲裁员名册，更没有仲裁案件裁决的登记制度，所以很难确切的统计出每年通过临时仲裁庭审理的案件。但我们可以说，全球范围内的国际商事争议有很多还是通过临时仲裁方式解决的。伦敦海事仲裁员协会(LMAA)中有五六名出名的仲裁员，他们可能每人一年的临时仲裁的案件数量会达到六七百件，这些数字表明可能个别的仲裁员一个人裁决的案件比整个仲裁机构所处理和裁决的案件还要多。
    一、 临时仲裁的价值取向
    目前在全球范围内都普遍地出现了“支持仲裁”(pro-arbitration)的趋势,但是各国对临时仲裁的立法和实践却各有不同，这不仅关系到仲裁协议以及裁决的有效与否，还进一步的直接关系到争端当事人的实体权利义务。因此从法律上对临时仲裁的价值取向的思考将是具有重要意义的。
    （一）从临时仲裁制度的形成和发展来看，自治性的观念起到了一个基础性的作用。意思自治原则(lex voluntatis)是仲裁区分与诉讼的最大的特点。仲裁制度最根本的属性在于当事人的意思自治。 可见，仲裁权的获得是以当事人的授权为来源的。当事人约定机构仲裁时，只是赋予了该仲裁机构程序上的权利，而并没有赋予其相应的仲裁裁决权。我国仲裁法中没有给予临时仲裁相应的法律地位，并且在第16条中明文规定一项有效的仲裁协议必须要有“选定的仲裁委员会”。这种做法很明显与当事人的意思自治是有所违背的，只要当事人自愿承受临时仲裁所带来的一些不足，他们完全可以选择进行临时仲裁。我国的仲裁法的规定明显有不信任或敌视临时仲裁的态度，曾几何时国家公权力诉讼对整个仲裁方式也是如此态度，可是到现在仲裁终以其独有的价值得以生存和发展。应该说临时仲裁作为仲裁制度最初的形态，是有其存在和发展的空间的。
    （二）临时仲裁制度也符合现代仲裁公正与效率的价值需求。可以说一项法律制度的建立其实并不仅仅着重于其功能特点，而往往更多的是反映一种价值选择。公正是仲裁制度赖以存在的基础。要做到仲裁公正，既要保证程序上的公正，还要达到实体上的公正。临时仲裁中，仲裁程序的每一个环节当事人都可以进行相应的选择和控制，这首先在程序上确保了公正性。商事仲裁中有一句名言：“仲裁的好坏取决于仲裁员”(The arbitration is only as good as its arbitrators)。临时仲裁中当事人所直接选任的仲裁员都是基于一种个人关系的信任(a personal relationship of trust)， 因此在临时仲裁中也完全可能达致实体上的公正。另外，临时仲裁费用比较少，也不用去预缴一笔可能数目不小的仲裁费，而且仲裁机构也一般能在最短的时间内作出仲裁裁决，所以说效率价值同样可以实现。 
    二、临时仲裁制度的相关法源
    （一）从国际条约以及外国法等层面上看，首先就是1958年的《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》（以下简称《纽约公约》）。《纽约公约》第一条第二款规定：“仲裁裁决”一词系指为每一案件选定的仲裁员所作出的裁决，及由当事人提请的常设仲裁机构作出的裁决。由此可见，《纽约公约》裁决既包括临时仲裁庭作出的裁决，也包括由机构仲裁作出的裁决。《纽约公约》尽管被许多学者称为"half way rule"，但我们可以看到目前已有135个国家成为公约的缔约国。 1986年12月2日中国加入了该公约，自1987年4月22日起，该公约对我国生效，自此在外国进行临时仲裁而作出的裁决可以在中国得到承认和执行。依目前我国仲裁法规定，临时仲裁协议将被认定为无效，除非当事人另就仲裁机构达成补充协议，这就使得中国的仲裁法律制度与国际上通行的做法不协调。 其次就是1976年的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》(UNCITRAL ARBITRATION RULES)，该仲裁规则实用性强，不仅在机构仲裁而且在临时仲裁方面都被广泛应用。其不仅为临时仲裁程序提供了一个更理想而实际的模式，也推荐了一个可依赖的指定仲裁员的权威机构。 另外还有就是很多国家的仲裁法甚至都将临时仲裁作为主要的仲裁形式，如希腊、葡萄牙。尤其是希腊，曾一度的取消机构仲裁，而普遍地推行临时仲裁。 我国澳门特别行政区目前所适用的《自愿仲裁法》以临时仲裁为主，兼采常设仲裁机构，此种模式主要也是来源于葡萄牙。
    （二）从国外一些仲裁机构的仲裁规则来看，它们有些也承认和进行临时仲裁。法国巴黎仲裁院和CIETAC同属于机构仲裁，不同的是前者也向临时仲裁提供服务。仲裁机构利用机构的优势为临时仲裁提供服务，一方面增加了仲裁机构提供服务的内容，另一方面又在一定程度上将与临时仲裁的竞争关系转化为合作关系。 还有1989年《保加利亚工商业仲裁院协助下的临时仲裁规则》(Rules concerning "Ad Hoc" Arbitration assisted by the Court of Arbitration at the Bulgarian Chamber of Commerce and Industry )，全文共18条，包括临时仲裁示范条款、临时仲裁庭的组成、仲裁员的资格以及仲裁费用等内容。
    （三）从各国的司法实践上看，在国际上普遍出现支持仲裁的情况下，以及在“尽量使其有效”(favor validitatis)的原则下，各国法院普遍对仲裁条款的解释更加宽松，只要在逻辑上能体现当事人仲裁意愿的均予以认可。“伦敦仲裁”、“纽约仲裁” 甚至保险单上“任何争议同意提交XX的某顾问，就该顾问不能达成协议的，交由司法委员会主席指定”的条款都认为是有效的临时仲裁条款，法院予以认可。 在实践中有许多关于石油特许协议(oil concession agreement)方面的争议，都是采用临时仲裁的方式。在1982年“美国独立石油公司诉科威特政府”(American Independent Oil Company Inc. v. The Government of the State of Kuwait)的仲裁案中，临时仲裁程序的弹性是促成争议解决的相当有利条件。 中国国内目前临时仲裁成功的案例被人们所了解的并不多，比较著名的是大连海事大学胡正良教授作为临时仲裁的仲裁员裁决的一起租船合同纠纷。案件中的双方当事人开始草签了一份租船合同，合同中的仲裁条款约定：如仲裁，在大连进行并适用中国法(Arbitration if any be held in Dalian and Chinese law to apply)。事后正式的《期租合同》中的仲裁条款没有约定仲裁机构，而只是列明了仲裁地点(arbitrate in Beijing)。从胡教授的本意、做法及事后的表态，均是按照临时仲裁的做法来行事的。 另外还有一例是我国按照《纽约公约》承认和执行一份外国临时仲裁的裁决，即广州远洋运输公司 v. Marships connection公司（美国）在英国伦敦临时仲裁，要求人民法院强制执行被申请人在中国的财产，法院支持。 其实这一定程度可以说是我国在履行条约义务的一种表现。 
    三、中国临时仲裁制度的确立及仲裁服务市场开放问题
    临时仲裁机构是指根据当事人的仲裁协议，在争议发生后由双方当事人选任的仲裁员临时组成，负责裁断当事人之间的争议，并在审理终结作出裁决后即行解散的仲裁机构。 临时仲裁的比较优势在于：整个仲裁程序比较灵活，当事人一定程度上可以控制程序的进行；仲裁费用比较低，无需管理费用的支出；临时仲裁庭可以自主的在最短的时间内作出裁决，节省双方当事人大量的时间；有可能在双方当事人在事实方面(matter of fact)不去争论，争议面窄等情况下发生即时仲裁(instant arbitration)； 能更好的保护当事人的商业秘密等。基于以上的一些特点，临时仲裁制度在我国从无到有这一必然趋势便具备了很充分的基础。当然中国临时仲裁制度的构建还包括但不限于如下的一些必要性：
    （一）履行《纽约公约》的必然要求。根据《纽约公约》，仲裁裁决当然的包括临时仲裁的裁决。1987年最高院向全国各级人民法院发出的《关于执行我国加入的<承认和执行外国仲裁裁决公约>的通知》中还要求“该公约与我国民事诉讼法（试行）有不同规定的，按该公约的规定办理。”我国目前是不承认临时仲裁协议的，这明显是一种制度上的缺失。
    （二）有利于加强两岸三地之间民商事仲裁方面的良性互动。我国1994年《仲裁法》中第16条规定了仲裁协议中必须约定仲裁机构作为其有效要件，而香港、澳门、台湾都没有参加《纽约公约》，这样使得内地按照互惠原则承认和执行三地的仲裁裁决时自动排除了《纽约公约》中关于临时仲裁内容对内地的约束力，因此三地根据没有选定仲裁机构的仲裁协议作出的仲裁裁决的效力将得不到内地的承认和执行。笔者认为，这是内地承认临时仲裁制度的一个良好契机，当然当事人通过补充协议也可以解决此问题。但是随着CEPA的不断推进以及“中华经济圈”的加速形成，加强两岸三地之间的仲裁的协调性和统一性必将极大的促进两岸经济与文化等方面的交流和合作。
    （三）建立临时仲裁制度是其自身发展和完善的需要。临时仲裁是当事人采用仲裁方式解决纠纷的最初形态，并在相当长的一段时间内只存在临时仲裁方式。可以说临时仲裁制度具有强大的生命力，这使得其与机构仲裁相得益彰。有学者提出：如果仲裁有司法性，那么在一国觉得发展临时仲裁成本过高、收益有限，且其他司法解决机制足以满足当事人的需要时，可以选择不发展临时仲裁。 笔者认为，临时仲裁制度的建立并不是可有可无的，在中国机构仲裁仍带有很强的行政色彩的情况下，临时仲裁制度的建构将加强仲裁领域的竞争，以促使机构仲裁的改革和发展。而且临时仲裁和机构仲裁两者也应该是一种平行关系，两者各有千秋，立法者应该考虑允许当事人根据自己的意愿加以选择，尽快建立起双轨制。
    当然也有学者认为中国未来仲裁法的发展中，只能有限度的承认临时仲裁。鉴于中国仲裁人才资源的有限性及法院与仲裁的关系，全面确立临时仲裁制度，确实具有一定的风险。但是在国际仲裁领域，确立临时仲裁以增强中国仲裁制度的吸引力，则是可行的。 另外，临时仲裁制度的建立还有利于增强我国仲裁市场的竞争力。临时仲裁是国际仲裁市场的利润增长点，摒弃临时仲裁，无异于在国际仲裁市场的激烈竞争中自缚手脚，将临时仲裁这一块“大蛋糕”拱手让给外国人，置自己于不利地位。
    商事仲裁是一种专业性的服务，属于WTO《服务贸易协定》项下的一种服务，所以其作为一种服务贸易就涉及我国如何对外开放的问题。就商事仲裁案件性质而言，可将服务市场分为涉外商事服务市场和国内商事仲裁服务市场；就商事仲裁的形式来看，又包括机构仲裁和临时仲裁两种。
    所谓的国内商事仲裁服务市场的开放主要是两个中国法人是否可以在中国境外仲裁。我国《合同法》第128条规定：“涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。”笔者认为，立法者在此意在规定涉外合同的情况下可以到国外或港澳台地区的仲裁机构仲裁，而且虽然没有明确禁止国内合同当事人选择去国外或者港澳台地区的仲裁机构仲裁，但至少也是不鼓励的。当然国内合同当事人一般也会在考虑经济可行性后采取在国内仲裁的方式。
    涉外商事服务市场的开放主要是国外仲裁机构在中国境内进行仲裁的开放问题。该问题在理论上存在很大的难度，国际商会(International Chamber of Commerce)仲裁院在中国境内仲裁问题就是一个突出表现。
    就该问题，学者们有着不同的观点，可以分为“可行论”和“不可行论”。前者以CIETAC副主任王生长先生为主要倡导者，其认为国际商会仲裁院在中国内地仲裁不存在不可逾越的障碍，理由主要有：1、国际商会仲裁院仲裁规则先进，仲裁经验丰富，仲裁程序集中管理，仲裁地点也不限于巴黎，并且亚太地区当事人也有相当一部分比例选择该仲裁院仲裁。2、目前中国法院在仲裁条款没有重大缺陷的情况下基本采取“有利于有效”的解释政策。3、中国在入世议定书的具体服务贸易承诺中没有对外国仲裁机构提供仲裁服务的商业存在设有限制。4、我国《仲裁法》第16条所指的“选定的仲裁委员会”应作广义的理解，也包括国际商会仲裁院这样的机构仲裁。5、我国《仲裁法》已放宽了执行裁决的条件，为中国法院执行外国仲裁机构在中国内地作出的仲裁裁决提供了法律基础。
    康明先生则认为“可行论”列出的几项可行性的理由根据现行的《仲裁法》是不成立的，也就是说国际商会仲裁院在内地仲裁在目前的中国法律环境下还是很难实现的。其主要的理由有：1、国际商会仲裁院在内地仲裁时仲裁地仍是法国，中国内地只是开庭或是合议的地方。2、国际商会仲裁院绝非中国仲裁法含义所包括的仲裁机构，如《仲裁法》第10条规定：仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。3、国际商会的仲裁裁决也决不是我国《仲裁法》中所指的中国“涉外仲裁裁决”，只能算是外国仲裁裁决。4、即使目前国际商会仲裁院可以在中国内地仲裁，它们也绝对不会愿意，这就涉及到仲裁服务必须以商业存在的方式提供，还有就是仲裁裁决也会遇到麻烦。
    笔者比较赞同康明先生的观点。中国目前的立法和司法环境对国际商会仲裁院来说不可能让它们将中国内地作为仲裁地，相反只是想在中国内地开庭审理，扩大影响，争取更多的案件来源。当然也有可能是想在中国内地设立分支机构或办事处，直接受理案件。其实问题的关键还在于中国目前并没有给临时仲裁制度留有余地，否则的话这些问题都将得到很好的解决。首先，“国际商会仲裁院自身并不解决争议，其职责在于确保仲裁规则的执行，它制定自己的内部规则”（1998年国际商会仲裁规则第1条第2款），仲裁庭最实际的权力有可以决定仲裁地点，但当事人另有约定的除外（第14条第1款）。 不在中国设立仲裁机构或者在中国设立不具有独立法人地位的办事机构或分支机构而在我国境内进行的仲裁，在很大程度上是一种临时仲裁的形式，而临时仲裁中当事人可以约定仲裁地点和仲裁程序的进行，因此中国内地当然的可以成为当事人在仲裁协议中列明的国际商会仲裁院仲裁的地点。其次，仲裁过程中的财产保全申请、证据保全申请也不必通过仲裁机构向法院提交，申请撤销仲裁裁决的法院也不必与仲裁机构所在地联系在一起。最后，关于临时裁决的承认和执行也可以按照《纽约公约》来进行。
    四、结语
    在经济全球化的过程中，尽管很多国际商事交易中的重要案件仍采用机构仲裁的方式，但是临时仲裁在处理一些争议金额不大且当事人急需解决的案件方面将有着重大意义。另外，这一定程度上还会在社会上形成一种“喜好仲裁”(arbitration-minded)的思维， 有利于仲裁服务市场的进一步发展和扩大。
    可喜的是，目前在一些场合中，中国已经表现出了对临时仲裁制度逐步靠拢的倾向，如1995年最高院在一份复函中规定：涉外案件，当事人事先在合同中约定或争议发生后约定由国外的临时仲裁机构或非常设仲裁机构仲裁的，原则上应该承认该仲裁条款的效力，法院不再受理当事人的起诉。 再如全国人大常委会法工委主任胡康生先生在《仲裁法》颁布10周年座谈会提到临时仲裁制度也是今后需要完善的地方。
    临时仲裁制度的建立和完善必将进一步的有利于中国仲裁事业的长足发展，也定将大大提升中国的国际形象。