联合国国际贸易法委员会争议解决工作组第65次会议中国代表团

联合国贸易法委员会（UNCITRAL,以下简称“贸法会”）第二工作组（争议解决）第65届会议于2016年9月12日至23日在维也纳国际中心举行。商务部条法司作为贸法会事务牵头单位，派出温先涛同志为团长，带领bt365开户王洁同志和北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心陈福勇同志，作为中国政府代表出席会议。三位代表在会议期间积极发言，休会期间与各国代表、机构交流，实现良好互动。现将会议情况报告如下：

一、 会议的组织和安排

本届会议由中国、美国、加拿大、澳大利亚、法国、德国、俄罗斯、日本、阿根廷、巴西、印度、乌干达等42个成员国派代表出席。比利时、荷兰、芬兰、南非、越南等19国以及欧盟派观察员参加会议。亚非法律协商组织、海牙国际私法会议2个政府间组织以及美国仲裁协会/国际争议解决中心、比利时仲裁和调解中心、国际调解研究所、国际调解员学院等23个非政府组织受邀派观察员参加。会议选举Natalie Yu-Lin Morris-Sharma女士（新加坡）为本届会议的主席，选举Alejandro Marquez Garcia先生（哥伦比亚）担任报告人。

会议的主要议程包括：会议开幕、选举主席团成员、通过议程、讨论拟订关于调解所产生国际商事和解协议执行的文书、今后的工作安排、通过报告。

二、 议题的由来和会议讨论的背景

2014年5月30日美国政府代表团在贸法会第47届大会之前提交提案，提议第二工作组拟订一部关于调解达成的国际商事和解协议的可执行性的公约，以便鼓励使用调解。美国的提议得到众多国家的响应，贸法会第48届会议授权第二工作组启动关于和解协议执行议题的工作，以确定相关问题并提出可能的解决办法，包括可能拟订一项公约、示范条文抑或指导意见案文。

本届会议以秘书处编写的说明（A/CN.9/WG.II/WP.198）为基础，先是逐条审议《拟订关于调解所产生国际商事和解协议执行的文书：附加说明的条文草案》，并在一读之后继续讨论之前留待进一步审议的问题。

三、 会议讨论的重点问题

1. 关于“国际”的定义

在工作组前两届会议中，多数代表认为国际和解协议可执行性文件应仅适用于国际和解协议，而且这个“国际”的标准应简单且容易适用。

大多数代表认为：（1）文书不应适用于其营业地设在同一国家的当事人之间订立的和解协议的执行，即使是在另一国家寻求执行。（2）不应由当事人来决定和解协议是否有国际性，否则可能将文书的范围扩大到纯国内的和解协议。中国代表团对这两点均表示赞同。

有代表提出 “国际”的定义应当适用于调解过程，而不是和解协议，和解协议的国际性质应该产生于调解过程的国际性，因此，建议借鉴《调解示范法》第1条第（4）款是通过“调解协议”（agreement to conciliate）当事人而不是“和解协议”(settlement agreement)当事人来定义“国际”。经讨论，多数代表认为，还是通过“和解协议”的当事人来定义“国际”比较符合本文书的目的，因为：（1）存在达成和解协议但不一定先订立调解协议的情形；（2）最初订立调解协议的当事人可能不同于最终订立和解协议的当事人；（3）订立调解协议时和订立和解协议时的当事人营业地可能不一样。中国代表团赞同通过“和解协议”的当事人来定义“国际”，并进一步指出，如果改成通过“调解协议”当事人来定义“国际”将对相关条文表述中的时间点造成混淆。中国代表团还顺带指出，草案第8条（1）a款英文文本用的是was，中文文本并没有体现时态问题。

2. 关于“和解协议”的定义

条文草案提供的定义为：“和解协议”是指商事争议当事人订立的书面协议，通过调解产生，解决全部或部分争议。

有代表建议去掉对于和解协议必须采用书面形式的要求，以反映贸易实践和惯例放松书面形式要求的最新变化，但遭到强烈的反对。多人代表认为，考虑到此文书的目的是便利和解协议的执行，为推进执行过程而以书面形式向执行机构呈递和解协议至关重要。中国代表团赞同多数意见。多数代表还提出，关于和解协议的定义表述应注意与条文草案第5条中关于形式要求的表述以及第8（1）b条中，对和解协议还不是“争议的最终解决办法”（final）可以提出拒绝执行抗辩的相关表述相协调。

3. 关于“调解”的定义

条文草案提供的定义为：“调解”不论使用何种称谓，是指由一位或几位第三人协助，在其无权对争议当事人强加解决办法的情况下，当事人设法友好解决其争议的过程。此案文反映了之前工作组会议达成的共识：文书的适用范围应该限于调解所产生的和解协议。德国、法国等欧洲国家的代表建议，还应当进一步将调解限定为一种“分层式/有组织的”（structured）的过程，以排除在纯粹非正式环境下或仅通过谈判发生的过程。他们进一步解释说，加入这种限定的目的不是为了规范某种特定调解方法，而是为了强调调解过程是：（1）有法律框架管辖的过程；或（2）由机构管理的过程；或（3）以某种方式加以规范的过程（如根据特定调解规则进行的过程）。具备这些过程特征可以让负责执行的主体在执行程序中对通过调解过程产生的和解协议更有信心和确定性。其他国家代表认为“分层式/有组织的”的用语并非法律术语，也不常用于限定调解过程，容易产生不同理解，并且在实施过程中难以确定是否为分层式的过程。中国代表团赞同这一立场并强调，“调解”等核心术语的定义应该结合文书最终拟采用的是公约、示范条文抑或指导意见案文加以考虑，如果拟采用的是示范条文，那应该跟示范法的调解定义保持一致，即便最终采用公约等其他形式，如果没有特别充足的理由，原则上也不应该偏离调解示范法对调解的理解。同时，针对工作组在说明中提到的是否在文书全文中以“调停”一词替换“调解”的问题，中国代表团认为，“调停”一词在中国当代的实践中已经很少使用，因此，中文文本中建议保持“调解”的表述。

4. 是否将司法程序或者仲裁程序中达成的和解协议纳入可执行范围

工作组确认，根据之前的讨论，在司法程序或仲裁程序过程中达成的和解协议，如果未在司法判决或仲裁裁决中加以记录，应当属于本文书的适用范围。对于在司法程序或仲裁程序中订立并作为法院判决或仲裁裁决加以记录的和解协议，有代表认为如果将这类和解协议排除在文书范围之外将导致剥夺了当事人利用文书所设想的执行机制的机会，如果由于多重执行机制造成影响，应该交给主管执行的机构来处理。经过讨论，大部分代表认为，这类和解协议还是应该被排除在适用范围之外，以避免与《承认和执行外国仲裁裁决公约》（1958年）及《关于法院选择协议的公约》（2005年）的可能重叠。接下来，重点审议的是具体如何表述。一项建议是：“本文书不适用于由法院核准或在诉讼过程中在法院订立的、可与判决一样执行或在仲裁程序过程中订立并记为仲裁裁决的和解协议。”另一项建议是：“本文书也适用于在司法程序或仲裁程序过程中订立的和解协议，只要在寻求执行所在国这些和解协议不可作为判决或仲裁裁决执行”。两者都将已经被转换为法院判决或仲裁裁决的和解协议排除在文书范围之外。会上表示倾向于用第一个行文，具体表述将在以后进一步调整和审议。

5. 关于和解协议的形式要求

与会代表普遍认为，除了要求和解协议应以书面作成之外，还应以某种形式规定，和解协议应该指明调解员参与了调解过程以及和解协议产生于调解，从而使和解协议有别于普通合同，便于执行。为此，德国、比利时等国家的代表认为，应该要求调解员在和解协议上署名。美国、加拿大等国家的代表则认为，他们国家的实践中通常不要求调解员在和解协议上署名，因为和解协议本质上是双方当事人自己的事情。如果要求署名，可能对调解员造成责任问题，超出他们主要是协助当事人进行协商的职责范围，而且在实践中也很难操作，因为有些和解协议可能在调解结束之后一段时间才最终达成并签署的。中国代表团赞同应该要求调解员在和解协议上署名，理由是本文书适用的是因调解产生的和解协议，如果没有调解员的署名，很难确认该和解协议是否由调解产生，容易造成滥用。中国代表团还结合中国的调解实践说明，即便要求调解员署名仍不能完全避免双方当事人共同造假欺骗执行机关的情况，但有助于减少这种情况的发生。经过讨论，与会代表同意，在当事人证明调解员参与了过程并且和解协议产生于调解的方式上，应该允许有灵活性，比如调解员可以作出一份声明，证明其参与了调解过程；或者在调解员去世等情况下，如果有其他证据能证明调解员参与了调解，就应该认可该和解协议是产生于调解。与会代表同时建议澄清，调解员的签名或声明只是其参与调解过程的证据，不应被解释为是对和解协议表示赞同，也不表明调解员是和解协议的当事人。

一些代表还提议，应该要求和解协议为一份“单一文件”（a single document）或“一整套文件”（a complete set of documents），以区别于当事人之间的简单的相互通信。反对者认为：“单一文件”或“一整套文件”含义不清，容易给当事人造成负担并在执行中徒生不必要的争执，而且这样规定有悖于调解所体现的灵活精神和商业实践的最新发展潮流。尽管如此，反对者也认同，和解协议以单一文件作出这一建议所反映的基本问题是，需要使和解协议的条款一清二楚，以便主管机关从速执行。因此，有代表建议，文书可以这样规定：“和解协议应当包括和解的所有条款和条件，而不论这些条款是在单一文件中还是在多分文件中”。但反对者认为，这样的要求一般是在被提出执行申请的国家的程序规则中加以规定的，因此，建议修改表述为：“当事人应得来申请时提供和解协议，但需符合（关于形式邀请的条文）的要求，且一并提供主管执行机关可能要求提供的任何必要文件”。这个表述得到普遍支持，不过仍有人建议应进一步调整措辞，以确保主管机关只要求当事人提供绝对必要文件。

6. 关于是否使用“承认”一词

有代表建议，应该在文书中保留使用“承认”一词，因为它与包括《纽约公约》在内的现有文件保持一致，而且其范围比“有约束力”一词更广。反对者认为，承认通常指赋予产生于另一国的公共行为（如法院决定）而不是当事人之间的私人协议以法律效力。同时，和解协议并没有定案效力（既判力），如果在文书中就“承认”作出规定，可能在某些法域中使其具有此种既判力。于是，有代表建议，不要使用“承认”一词，而是根据《调解示范法》第14条的措辞，强调和解协议能被“作为有约束力的协议对待”。然而，其他代表认为“有约束力”仅仅是指和解协议具有“可执行性”的特征，并不能涵盖可以用于针对某一请求的抗辩时所具有的效力。据此，会上最终提议的相关条文表述为：“和解协议应按照被提出执行请求的国家的程序规则加以执行，并应在针对任何请求的抗辩中被赋予与执行程序中的效力相同的效力”。下次会议将对此进一步审议。

7. 关于拒绝执行的理由

草案第8条规定，如果协议的一方当事人处于某种无行为能力状况、根据执行地国家法律协议无法执行、调解人未公平对待各方当事人或履行必要的披露义务、和解协议违背执行地国家的公共政策，执行地法院都可能拒绝执行和解协议。其中，“调解人未公平对待各方当事人，或者未披露可能对其公正性或者独立性产生有正当理由怀疑的情形”引起激烈争论。支持作为一项单独的理由列出的代表认为，此项理由与《调解示范法》第5条第4款、第5条第5款和第6条第（3）款相一致，通常在调解员守则中都有体现，列为拒绝执行的抗辩理由突出说明在调解中遵守适当程序的重要性。反对者认为：（1）影响到调解结果的调解员在调解过程中的不端行为，或许可为文书中的其他抗辩所涵盖；（2）调解属于自愿过程，各方当事人随时可以退出，调解员的不端行为不应对执行阶段产生影响；（3）可能导致额外诉讼，使执行变得繁琐；（4）执行地法院可能并非位于审核调解过程中相关问题的最佳地点，多数情况下，调解过程是在另一国进行的。反对者还强调，实践中评估各方当事人是否得到公平对待非常困难，比如单方面秘密交流（caucus）的时间从来都是不同的。中国代表团赞同反对者的立场，认为和解协议的正当性来源于当事人的自愿而不是调解的过程，这与仲裁结果的正当性来源于仲裁过程的正当性有所不同。即便是在非常强调程序正当性的仲裁中，如果当事人知道或者应当知道程序被违反了，也应该及时提出异议，否则视为弃权。在当事人及时提出异议的情况下，也应该是该程序对案件的实体结果处理有实质性的影响才可以作为之后撤销或不予执行仲裁裁决的事由。

8. 关于当事人对使用文书作出选择的规定

关于文书的适用是否取决于和解协议当事人的同意，会议代表有不同的看法。一种看法是当事人的选择不应对文书的适用产生任何影响，只要文书载明的要求得到了满足，且其不存在任何拒绝执行的理由，就应该适用文书。另外一种看法是考虑到和解协议的私人性质以及调解在许多国家和地区还不为当事人所熟悉，应当让当事人作出选择，以决定和解协议是否可以根据文书加以执行。针对第二种看法，进一步讨论了选择适用办法（opt-in，即要求取得当事人对使用文书的同意）和选择不适用办法（opt-out，即允许当事人排除文书的适用）。中国代表团认为，文书的适用不应取决于和解协议当事人的同意，即便要允许当事人作出选择，也应该采用“选择不适用的办法”而非“选择适用办法”加以规定，理由是：（1）这样规定更符合本文书促进调解发展的目的，并且并不损害当事人的意思自治，因为当事人在拟达成和解协议的时候已经考虑到执行的机制和因素了，不需要在达成和解协议之后再给当事人单独表示是否同意适用执行机制的机会；（2）根据《调解示范法》第2条的规定，诚实信用原则其实可以理解为当事人参与调解的一项默示原则，当事人参与调解并达成和解协议就应该默示为同意在没有履行时被诉诸执行机制，否则容易鼓励不诚信。

9. 关于文书的形式

与会代表没有对拟订一部指导意见案件表示支持，因此主要对拟订一部公约还是示范立法条文展开讨论。支持拟订公约的代表强调，执行过程的跨境性质决定了只有公约才能更好的带来确定性，也才能促进调解在国际贸易的推广。支持拟订示范立法条文的代表则认为：无论是立法层面还是实践层面，目前都缺乏对于和解协议执行的统一做法；调解的概念以及调解所产生的和解协议的执行概念在某种法域都相当生疏，因此，统一拟订公约提供统一制度也许时机并不成熟，应该采取更为灵活的办法。中国代表团以更好的实现文书的制定目的为由支持拟订公约的立场，同时强调，调解不发达国家应该努力通过支持公约的拟订来推动本国调解的发展，而不应相反，以本国调解实践的落后来束缚和解协议执行公约的拟订。

四、 未来工作的展望

这项文件的拟订是商事争议解决领域的国际性重大立法活动，对我国未来的投资和贸易争议解决法律业务将产生重大影响。建议（1）鼓励国内仲裁与调解机构派员持续跟踪，参与国际仲裁与调解规则的制定，并在后续会议中根据中国实践情况积极表达有利于我方的观点；（2）邀请最高法院等部门派员参加后续会议，提前熟悉文件的拟订过程，以便为后续采用该文件创造有利条件，推动多元化解决民商事争议。

2016年9月25日